Killer acquisition, startup, imprese digitali: cosa cambia con la nuova legge sulla concorrenza

Con le nuove regole antitrust l’Italia rafforza gli ambiti d’intervento dell’AGCM e si allinea all’Europa

di Filippo Traviglia*

 

La legge annuale per il mercato e la concorrenza dell’agosto 2022 ha introdotto importanti novità per il mercato e le imprese, non solo di grandi dimensioni. La riforma interviene prima di tutto, ampliandoli e rafforzandoli, sui poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, l’AGCM, cioè l’autorità tenuta a vigilare affinché sia garantita la concorrenza nel mercato, attraverso un’attività di verifica, e repressione, di operazioni che comportino concentrazione d’imprese o abusi di posizione dominante.

Cosa cambia per le imprese con la nuova legge sulla concorrenza

L’AGCM ad oggi può verificare ed eventualmente sanzionare operazioni che coinvolgano imprese con, cumulativamente, un fatturato di 517 milioni in Italia, almeno due delle quali con un fatturato individuale superiore ai 31 milioni di euro in Italia: si tratta delle cosiddette “soglie di notifica”.

Con la riforma, l’AGCM può chiedere alle imprese interessate la notifica di operazioni anche in presenza di una sola delle soglie di notifica:

  • o quando il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate sia superiore ai 5 miliardi di euro, a condizione, in ogni caso, che ci siano rischi per la concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte, e
  • non siano trascorsi 6 mesi dalla conclusione dell’operazione.

Le nuove regole valgono per le operazioni poste in essere dal 27 agosto 2022, data di entrata in vigore della stessa riforma.

Cosa cambia per le “killer acquisitions”

La riforma si occupa anche delle cosiddette “killer acquisitions”, cioè quelle operazioni in cui imprese di grandi dimensioni acquisiscono piccole imprese concorrenti, ad esempio start up ad alto contenuto tecnologico, con il rischio di rallentarne il percorso innovativo e competitivo.

L’AGCM può infatti valutare gli effetti anticoncorrenziali di acquisizioni di controllo di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative, anche nel campo delle nuove tecnologie.

Cosa cambia per la concorrenza tra imprese

Viene anche in parte ridisegnato il criterio di valutazione della non-concorrenzialità di una condotta: l’AGCM può limitare, imponendo rimedi, o vietare, operazioni di concentrazione di imprese che, pur non generando una posizione dominante, possano condurre a un deterioramento delle condizioni di concorrenza per altre ragioni, ad esempio per la presenza di complesse relazioni verticali.

La riforma fa riferimento al test SIEC, Substantial Impediment of Effective Competition, un meccanismo che si pone a metà tra il metodo americano SLC, Significant Lessening of Competition, e il più classico test di dominanza.

Cosa cambia per le imprese digitali

Infine, è molto interessante la previsione dedicata alla repressione degli abusi di dominanza nel settore digitale, particolarmente delicato. Gli ultimi anni si sono infatti caratterizzati per la diffusione di aziende che gestiscono piattaforme digitali, fenomeno che ha molto impattato sul sistema economico e produttivo.

La legge vuole così garantire una maggior protezione, in chiave concorrenziale, a quelle aziende che, per il proprio business, dipendano in misura determinante, ad esempio, da un sistema di vendita affidato a una grande operatore che gestisce un’infrastruttura digitale.

Con la riforma si prevede che, quando una piattaforma digitale arriva ad avere, per un’azienda, un ruolo determinante nel raggiungere gli utenti finali o i fornitori, si presuma che esista una situazione di dipendenza economica dell’azienda nei confronti della piattaforma digitale.

Le imprese sottoposte a istruttoria in materia di intesa e abuso di posizione dominante possono oggi definire il procedimento con un “settlement”, cioè un accordo conciliativo con l’AGCM, con una riduzione dell’ammenda – a livello europeo si è arrivati a riduzioni del 10% – a fronte del riconoscimento di aver preso parte alla condotta contestata.

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Perché la nuova legge sulla concorrenza va nella giusta direzione

Questa riforma è importante perché viene ampliato il perimetro delle operazioni soggette ai poteri di verifica in chiave concorrenziale dell’AGCM che, oggi, possono investire, ad esempio, anche operazioni di M&A, cioè di acquisizione e vendita di asset aziendali e societari, di valore non particolarmente elevato.

Si allargano così i poteri d’indagine dell’AGCM che, oggi, ha la facoltà di richiedere agli operatori informazioni e/o documenti ritenuti utili per l’esercizio di poteri di enforcement anche senza il previo avvio di un’istruttoria formale. Si tratta di una novità rilevante, che amplia il margine d’intervento dello Stato a tutela della concorrenza.

L’Italia si pone così in linea con una tendenza già da tempo radicata in Europa. Infatti, con gli orientamenti forniti in materia di antitrust nella Comunicazione del 26 marzo 2021, la Commissione Europea ha invitato le autorità indipendenti nazionali a portare alla sua attenzione operazioni di concentrazione d’imprese anche sotto le soglie di notifica nazionali se in grado, per la loro natura, di incidere sugli scambi tra Stati membri o in modo significativo sulla concorrenza del territorio dello Stato che presenta la richiesta di rinvio.

Le prassi applicative e i prossimi interventi dell’AGCM saranno fondamentali per capire meglio il possibile impatto della riforma sulla vita degli operatori economici, non solo quelli di grandi dimensioni.

Alle aziende è richiesto sempre di più di considerare le proprie iniziative, soprattutto quelle straordinarie, anche nella prospettiva delle regole della concorrenza. Sarà quindi opportuno adottare cautele, ad esempio, nelle operazioni di M&A o nelle operazioni commerciali, con l’introduzione, nei relativi contratti, di clausole dedicate.

La riforma conferma che il tema della concorrenza, e il ruolo delle autorità di regolamentazione, come l’AGCM, devono essere osservati sempre più nella prospettiva del diritto europeo.

 

* Filippo Traviglia è avvocato, socio di Fabrique Avvocati Associati, con sede a Torino e desk a Bruxelles. Assiste imprese ed enti in operazioni straordinarie e questioni di governance, oltre che nel diritto amministrativo, regolatorio, della concorrenza e dell’energia. E’ fra l’altro membro dell’International Advisory Experts (IAE) e della European Food Law Association (EFLA). Nel 2020 è stato inserito da Milano Finanza fra gli Avvocati Selezionati per gli Awards italiani relativi ai migliori avvocati Corporate.